Die als „Cookie-Richtlinie“ bekannt gewordene Richtlinie 2009/136/EG (PDF) hat die für den Datenschutz im Bereich der elektronischen Kommunikation geltende „ePrivacy“-Richtlinie 2002/58/EG (PDF) zum Teil geändert. Nach der Neufassung von Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-Richtlinie müssen die EU-Mitgliedstaaten Gesetze erlassen, welche Telemedienanbieter verpflichten, in den Endgeräten von Nutzern nur dann Informationen zu speichern oder auf solche Informationen zuzugreifen, wenn die Nutzer zuvor transparent darüber informiert worden sind und eingewilligt haben. Dies wird zum Teil so verstanden, dass für sämtliche Cookies nun vorab ein „Opt-In“ einzuholen ist. Inwieweit die Cookie-Richtlinie dies im Ergebnis tatsächlich verlangt, ist allerdings umstritten.
Ungeklärt ist u.a., ob die Richtlinie auch Cookies erfasst, die keine personenbezogene Daten enthalten und ob „Einwilligung“ zwingend ein Opt-In bedeutet oder z.B. auch über Browser-Einstellungen stattfinden kann. Von diesen Fragen hängt es ab, ob das deutsche Recht aufgrund der Cookie-Richtlinie geändert werden muss oder ob das TMG bereits hinreichende Anforderungen für den Einsatz von Cookies enthält. Auf dem letztgenannten Standpunkt – kein Umsetzungsbedarf – steht offiziell auch die Bundesregierung; die EU-Kommission hat sich dem angeschlossen.
Hingegen haben die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder wiederholt – zuletzt in einer Entschließung vom 05.02.2015 – betont, dass nach ihrer Auffassung die Cookie-Richtlinie im TMG nicht hinreichend umgesetzt sei. Sofern eine mangelnde Umsetzung vorliegt (die Umsetzungsfrist lief im Mai 2011 ab), würde sich schließlich die Frage stellen, ob die Richtlinie in Deutschland nun unmittelbar anwendbar ist (dahin hatte sich z.B. Peter Schaar geäußert). Dann könnten die Aufsichtsbehörden Opt-Ins fordern und theoretisch sogar mit Bußgeldern durchsetzen.
Im Ergebnis sollten deutsche Websites, wenn sie nicht zur Risikovermeidung proaktiv ein generelles Cookie-Opt-In einführen, das TMG nach der bisherigen Auslegung beachten und im Übrigen die weitere Rechtsentwicklung abwarten.