Datenschutz und Fotografieren – gefangen zwischen DSGVO und KUG?

Die Datenschutzgrundverordnung gilt für jede Verarbeitung personenbezogener Daten – mit wenigen Ausnahmen auch für (digitale) Fotografien. Für Fotojournalisten, Fotografen, Künstler und andere bedeutet dies hohe rechtliche Anforderungen an die Rechtfertigung der Verarbeitung, die Information der Betroffenen und an die Wahrung der Betroffenenrechte. Bei Verstößen drohen drastische Sanktionen. Gefragt sind daher pragmatische und rechtssichere Lösungen in einem Spannungsfeld zwischen Presse-, Kunst- und Berufsfreiheit sowie dem Datenschutz.

1. Rechtfertigung der Verarbeitung personenbezogener Daten beim Fotografieren

Um rechtssicher personenbezogene Daten beim Fotografieren verarbeiten zu können, bedarf es einer der nachfolgend dargestellten Rechtfertigungsgrundlagen (1.1 bis 1.3). Ausnahmen gelten nur für Fotografien im privat-familiären Bereich (dazu 3.) sowie für Fotografien zu journalistischen Zwecken (dazu 4.).

1.1. Rechtfertigung zur Vertragserfüllung

Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist gerechtfertigt, wenn dies zur Erfüllung vertraglicher Pflichten gegenüber dem Betroffenen erforderlich ist (Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO). Dies kann insbesondere bei Auftragsarbeiten von Fotografen für die abgebildeten Personen der Fall sein. Bei der Anfertigung von Model-, Werbe- oder Produktfotos mit Menschen liegt in der Regel ein Vertrag vor, der insbesondere die Vergütung des Fotografen, die Verwendung der Fotos etc. regelt. In diesem Fall dienen das Anfertigen und Verbreiten der Fotos der Erfüllung des Vertrages zwischen dem Fotografen und der abgebildeten Person und ist damit gerechtfertigt.

Sollten Fotos auch Personen zeigen, die nicht Vertragspartei der Auftragsarbeit sind, bedürfen diese einer eigenen Rechtfertigung. In Betracht kommen dafür berechtigte Interessen (Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO) oder eine Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO).

1.2. Berechtigtes Interesse

Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO gerechtfertigt, wenn hierfür berechtigte Interessen bestehen und entgegenstehende Betroffeneninteressen nicht überwiegen. Diese Rechtfertigung kommt bei der Erstellung von Fotos von Großereignissen oder allgemein öffentlichen Veranstaltungen in Betracht.

In einem ersten Schritt muss hierfür ein von der Rechtsordnung anerkanntes berechtigtes Interesse wirtschaftlicher, rechtlicher, ideeller oder tatsächlicher Natur festgestellt werden. Das kann etwa für die Dokumentation des Events durch den Veranstalter der Fall sein. In einem zweiten Schritt muss geprüft werden, ob die fotografierte Person unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie fotografiert wurde, damit rechnen muss und ob es berechtigte, entgegenstehende Interessen gibt. Für diese Abwägung ist besonders relevant, ob die Betroffenen die Fotos wünschen oder nicht. Wenn Personen also eher nicht fotografiert werden wollen, etwa weil sie sich abwenden, sollten keine Fotos von ihnen gemacht werden. Diese Interessenabwägung ist grundsätzlich für jedes Foto gesondert vorzunehmen.

1.3. Einwilligung des Betroffenen

Wenn kein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund vorliegt, ist eine Verarbeitung nur mit Einwilligung des Betroffenen zulässig.

Die Einwilligung muss freiwillig und in Kenntnis der Umstände der Verarbeitung erklärt werden, bedarf jedoch keiner bestimmten Form. Allerdings muss ein Fotograf gemäß Art. 7 Abs. 1 DSGVO nachweisen können, dass der Fotografierte eingewilligt hat. Ein Nicken, freundliches Grinsen oder forderndes Starren in die Kamera können eine solche Einwilligung sein, rechtssicher nachweisen kann der Fotografen das im Zweifel aber wohl häufig nicht.

2. Transparenz der Verarbeitung

Unabhängig von der Rechtfertigungsgrundlage muss der Fotograf bzw. der Verantwortliche der betroffenen Person gemäß Art. 13 DSGVO bestimmte Informationen bereitstellen, wenn dessen personenbezogene Daten erhoben werden. Wie diese Informationen mitgeteilt werden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Hier gilt es kreative Lösungen zu finden. Die praktische Umsetzung erfolgt bei einer vertraglichen Verpflichtung oder einer schriftlich erklärten Einwilligung typischerweise durch Beifügen der Informationen zu dem jeweiligen Schriftstück. Bei geschlossenen Veranstaltungen können Hinweistafeln am Eingang zur Information dienen. Bei Großveranstaltungen kommt ein gut sichtbarer Text an der Bekleidung des Fotografen in Betracht.

Informationen, die bei Anfertigung eines Fotos gegeben werden müssen, umfassen unter anderem

• Namen und Kontaktdaten des Verantwortlichen,
• Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten,
• Zwecke und Rechtsgrundlagen der Verarbeitung und
• Empfänger oder Kategorien von Empfängern.

3. Ausnahme von der Anwendbarkeit des Datenschutzrechts für privat familiäre Tätigkeiten

Wenn die Fotografie ausschließlich im persönlichen oder familiären Rahmen erstellt wurde (z.B. privates Foto einer Familienfeier), greift die sogenannte Haushaltsausnahme des Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO. Dann ist die DSGVO und das Datenschutzrecht nicht anwendbar.

4. Ausnahme von der Anwendbarkeit des Datenschutzrechts für das Medienprivileg

Wenn Fotografien zu journalistischen Zwecken angefertigt werden, fallen sie unter das sogenannte Medienprivileg. Das bereits 1907 erlassene Kunsturhebergesetz (KUG) regelt für diesen Fall, dass es entweder gemäß § 22 KUG einer Einwilligung bedarf oder dass die Ausnahmen des § 23 KUG einschlägig sind. Letzteres ist der Fall, wenn es sich beispielsweise um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt oder die Personen nur Beiwerk der Landschaft sind. Nach dem KUG zulässig sind also Fotografien von berühmten Persönlichkeiten (z.B. der Kanzlerin) oder Fotografien von Demonstrationen, solange die einzelne Person nicht im Vordergrund steht. Ob das KUG neben der DSGVO gilt oder dies sogar in der Anwendbarkeit verdrängt, ist nicht geklärt. Auf diese Frage kommt es aber entscheidend an, wenn man bewerten muss, ob eine Fotografie zulässig ist oder nicht.

In Art. 85 DSGVO ist das Medienprivileg normiert und erlaubt es den Mitgliedsstaaten, von der DSGVO abweichende Rechtsvorschriften zu erlassen, um den Datenschutz mit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit in Einklang zu bringen. Ob das KUG ein Gesetz zur Regelung der Datenverarbeitung zur Meinungs- und Informationsfreiheit und damit vorrangig anwendbar ist, wird unterschiedlich beurteilt. Dafür spricht, dass sich das KUG als Teil der deutschen Anpassungsgesetzgebung in das System der DSGVO einfügt, und zwar ohne dass es einer gesetzlichen Regelung zu dessen Fortgeltung bedarf (So auch das Bundesinnen-ministerium, S. 47). Dagegen spricht, dass die Gesetzgebungskompetenz für den Bereich der Presse ausschließlich bei den Ländern liegt, vgl. Art. 70 GG. Die Länder hätten mithin im Rahmen ihrer Gesetze auf das KUG zu verweisen, um es im Rahmen ihrer Gesetzgebungskompetenz übernehmen zu müssen (So auch: Landesbeauftragte für Datenschutz und Akteneinsicht Brandenburg, S. 5). Dies geschah nicht.

In der Praxis wendet man jedenfalls die Grundsätze des KUG an und umgeht damit die ungeklärte Frage der Anwendbarkeit des KUG. Die Kriterien des KUG werden dann im Rahmen der datenschutzrechtlichen Rechtfertigung berücksichtigt. Mit anderen Worten: Wenn die Kriterien des § 23 KUG erfüllt sind, wird vom Vorliegen berechtigter Interessen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ausgegangen. Für Pressefotografien bedeutet das: Das Fotografieren des Bundespräsidenten bei einem öffentlichen Auftritt ist im Gegensatz zur gezielten Aufnahme einzelner unbekannter Personen aus dem Publikum zulässig. Zulässig ist danach auch, Fotos von der Einweihung eines neuen Gebäudes zu machen, wenn der Einzelne nicht im Vordergrund steht.

5. Handlungsempfehlung

Fotografen sollten anhand der dargestellten Fallgruppen prüfen, ob das Datenschutzrecht anwendbar ist. Insbesondere persönlich familiäre Aufnahmen fallen nicht in den Anwendungsbereich. Dann sollte die konkrete Fotografie nach dem Rechtfertigungskonzept der DSGVO und ggf. des KUG bewertet werden. In vielen Fällen wird die Fotografie zulässig sein. Im Ergebnis ändert die DSGVO also gar nicht so viel wie befürchtet.

Anders als nach alter Rechtslage empfiehlt es sich aber dringend, Betroffene über die Datenverarbeitung zu informieren.